حقوق بین الملل خصوصی ((قواعد کلی حل تعارض)) «قسمت آخر»
سعید ره انجام، دانشجوی دکتری حقوق و مدرس دانشگاه
اشاره
نویسنده در شماره های قبل بـه تقسیـم بنـدی حقـوق بین‌الملل خصـوصی قوانین هر کشـور مبنی بر قواعد حل تعارض و قواعد مادی با تشریح مـوارد یاد شده همـراه با مستندات مربوط اشاره نمود. همچنین به تعیین قلمرو و موضوعات مربوط بـه احـوال شخصیـه بـا ذکـر مـواد 6 و 7 قانون مدنی کشور و موضوع تعرض صریح و تعارض مخفی بین سیستم‌های حل تعارض با تشـریح سیستم‌های ملـی حل تعارض و تقسیـم بندی تعـارض‌ها مبنـی بر: تعـارض صریـح، تعـارض مفاهیـم ارتبـاط و تـعـارض مـخـفـی و تـشـریـح هـریـک از آن و راه‌حل تعـارض صـریح پـرداخـتـه شد در قسمت آخر این تحلیل به راه حل‌های پیشنهاد شده در مورد تئوری توصیف به موجب قانون به شرح زیر می پردازیم .
در مورد اینکه توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ، راه حل‌های مختلفی پیشنهاد شده است که اساسی‌ترین آن‌ها عبارتند از:
1- تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه:
اکثر حقوق‌دانان کشورهای تابع نظام‌های حقوقی رومی و ژرمنی به تبعیت از کان و بارتن عقیده دارند که قانون صلاحیت دار برای توصیف یک امر حقوقی اصولاً باید « قانون مقر دادگاه » یعنی قانون کشور متبوعه رسیدگی کننده به دعوی باشد. برای توجیه این تئوری چنین استدلال می‌شود که مصلحت قاضی رسیدگی کننده به دعوی و مصلحت طرف دعوی و همچنین رعایت حاکمیت ملی، اجرای قانون مقر دادگاه را ایجاب می‌کند. توصیف به موجب قانون مقر دادگاه در جهت مصلحت قاضی است برای آنکه اعمال این قانون برای قاضی به سادگی صورت می‌گیرد، زیرا قانون مقر دادگاه در دسترس قاضی است و بر خالف قانون خارجی نیازی به اثبات توسط کارشناس حقوق خارجی ندارد. اعمال قانون مقر دادگاه متضمن مصلحت طرف دعوی است، زیرا هر طرف دعوایی از پیش می‌داند که چگونه هر قاعده قانونی یا هر امر حقوقی، مورد توصیف و طبقه‌بندی قرار می‌گیرد؛ چون کمتر اتفاق می‌افتد که خواهان در کشوری طرح دعوی کند که نه با شخص او رابطه دارد نه با خوانده و نه با موضوع دعوی. رجوع به دادگاه یک کشور معمولاً بدان جهت است که اصحاب دعوی تبعه آن کشورند یا اقامتگاه یا محل سکونت ایشان در انجاست و یا اینکه موضوع، دعوای مالی است که در آن کشور واقع شده و یا عمل یا واقعه حقوقی است که در آنجا بوجود آمده و جز در موارد استثنائی همواره ارتباطی بین رابطه حقوقی مورد دعوی و کشوری که دعوی به دادگاه آن ارجاع شده است، وجود دارد. رعایت حاکمیت ملی نیز اعمال قانون مقر دادگاه را ایجاب می‌کند، زیرا توصیف در واقع لازمه اعمال قاعده حل تعارض مقر دادگاه است. اگر قاضی رسیدگی کننده به دعوی موارد اجرای قانون خارجی را با توجه به همان قانون تعیین کند، در آن صورت، قانون مقر دادگاه بر اجرای قواعد حل تعارض خود کنترلی نداشته، حاکمیت خود را از دست خواهد داد. بارتن حقوقدان فرانسوی برای دفاع از تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه می‌گوید قضات ملی قسم خورده‌اند که طبق قوانین نظام حقوقی کشور متبوعه خود اجرای عدالت نمایند و نه نظام حقوقی کشور خارجی، ولذا توصیف یا تعیین ماهیت روابط یا قواعد حقوقی به موجب قانون خارجی، در واقع، نقض سوگندی است که هنگام احراز منصب قضا یاد کرده‌اند.
2 . تئوری توصیف به موجب قانون سبب:
به اعتقاد بعضی دیگر قاضی برای توصیف یک رابطه یا یک قاعده حقوقی باید به « قانون سبب » یعنی قانون خارجی رجوع کند. برای توجیه صلاحیت این قانون چنین استدلال یاد شده است که قبول حکومت قانون خارجی، توصیف به موجب قانون سبب را ایجاد می‌کند، زیرا قبول حکومت قانون خارجی بدون قبول توصیف به موجب آن در واقع مثل این است که اصلاً اعمال قانون خارجی را نپذیرفته باشند. طرفداران تئوری اعمال قانون مقر دادگاه مشکالت مربوط به تئوری توصیف به موجب قانون سبب را به طریق زیر روشن ساخته اند:
اولاً: توصیف به موجب قانون سبب مواجهه با دور منطقی را اجتناب‌ناپذیر می‌سازد، زیرا اعمال قانون سبب (قانون خارجی) نتیجه توصیف است و آنچه که نتیجه و معلول توصیف است نمی‌تواند تعیین کننده توصیف باشد. چگونه می‌توان به موجب قانون سبب چیزی را توصیف کرد که خود تعیین کننده قانون سبب است؟ آیا این امر به مثابه آن نیست که مسأله‌ای را که می‌خواهیم حل کنیم حل شده فرض کرده باشیم ؟
ثانیاً: موقعی که احتمال اعمال دو قانون خارجی وجود داشته باشد معلوم نیست چرا دادگاه باید توصیف به موجب یکی از دو قانون را بر توصیف به موجب دیگری ترجیح دهد.
3- تئوری اصلی و فرعی:
به اعتقاد بعضی از حقوق‌دانان مسأله توصیف‌ها را بر مبنای تمیز و تفکیک بین « توصیف اصلی » می‌توان حل نمود. مطابق این تئوری، توصیف اصلی که عبارت است از داخل کردن امر حقوقی در دسته ارتباط، باید به موجب قانون مقر دادگاه به عمل آید، ولی توصیف فرعی که عبارت است از تعیین حدود و شرایط اعمال قانون مناسب، به موجب قانون سبب به عمل می‌آید. تفاوت این دو نوع توصیف در این است که توصیف اصلی قبل از تعیین قانون صلاحیت دار صورت می‌پذیرد، ولی توصیف فرعی پس از آنکه قانون صلاحیت دار مشخص شده باشد صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر، توصیف اصلی جنبه کلیدی دارد و حل تعارض قوانین منوط به آن است، حال آنکه توصیف فرعی چنین نیست و تأثیری در تعیین قانون لازم الاجراء ندارد.
باید توجه داشت که در این تئوری، اصلی یا فرعی بودن توصیف یک امر نسبی است و به محتوی قاعده حل تعارض مقر دادگاه بستگی دارد. در مثال مربوط به « قضیه بارتلو» که قبلاً آورده شد، توصیف ادعای بیوه بازمانده تهی‌دست، یک توصیف اصلی بود و در تعیین قانون صلاحیت‌دار تأثیر داشت؛ زیرا توصیف مسأله به عنوان یک مسأله مربوط به حقوق ارثیه اجرای یک قانون و توصیف آن به عنوان یک مسأله مربوط به روابط زوجین اجرای قانون دیگری را ایجاب می‌کرد. مثلاً در حقوق ایران تشخیص منقول بودن مالی که جزء ترکه یک خارجی است یک توصیف فرعی می‌باشد، زیرا قاعده ایرانی حل تعارض در مورد ترکه متوفی، اعم از اینکه منقول باشد، قانون دولت متبوع متوفی را واجد صلاحیت می‌داند (ماده 967 قانون مدنی) ولی اگر همین مسأله در دادگاه فرانسه مطرح شود پاسخ آن متفاوت خواهد بود، برای آنکه قاعده فرانسوی، بر خلاف قاعده ایرانی، نسبت به ترکه منقول و غیرمنقول احکام متفاوتی دارد، زیرا حقوق بین‌الملل خصوصی فرانسه ترکه منقول را تابع قانون اقامتگاه متوفی و ترکه غیر منقول را تابع قانون محل وقوع مال می‌داند. پس وصف منقول یا غیرمنقول بودن ترکه متوفی تأثیر مستقیم در قانون صلاحیت‌دار خواهد داشت و این توصیف، یک توصیف فرعی نیست بلکه می‌توان گفت یک توصیف اصلی است که باید به موجب قانون مقر دادگاه صورت گیرد.
