حقوق بین الملل خصوصی ((قواعد کلی حل تعارض)) «قسمت سوم»
سعید ره انجام، دانشجوی دکتری حقوق و مدرس دانشگاه
اشاره
نویسنده در دو شمـاره قبـل بـه تقسیـم بنـدی حقـوق بین‌الملل خصـوصی قوانین هر کشـور مبنی بر قواعد حل تعارض و قواعد مادی با تشریح مـوارد یاد شده همـراه با مستندات مربوط اشاره نمود. همچنین به تعیین قلمرو و موضوعات مربوط بـه احـوال شخصیـه بـا ذکـر مـواد 6 و 7 قانون مدنی کشور و موضوع تعرض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض با تشـریح سیستمهای ملـی حل تعارض و تقسیـم بندی تعـارض‌ها مبنـی بر: تعـارض صریـح، تعـارض مفاهیـم ارتبـاط و تـعـارض مـخـفـی و تـشـریـح هـریـک از آن پرداخته شد . در قسمت سوم این مقاله بـه راه‌حل تعـارض صـریح که شـامل راه حـل تعـارض منفـی سیستم‌ها و راه‌حل تعارض مثبت سیستم‌ها به شـرح زیـر پـرداخـتـه می‌شود.
راه حل تعارض‌های صریح ومخفی
الف . راه حل تعارض صریح
چنانکه در مبحث گذشته اشاره شد تعارض صریح سیستمهای حل‌تعارض ممکن است به دو صورت ظاهر گردد: یکی تعارض منفی سیستم‌ها ، و دیگری تعارض مثبت سیستم‌ها . تعارض صریح سیستم‌ها بر حسب اینکه به صورت تعارضمنفی یا به صورت تعارض مثبت جلوه نماید، راه‌حل‌های مختلف را پیدا می‌کند.
* راه حل تعارض منفی سیستم‌ها: در مورد این نوع تعارض که بیشتر زیر عنوان «دکترین احاله» شناخته شده، راه حل‌های متفاوتی در کشورهای مختلف پذیرفته شده است. در بعضی کشورها مانند ایتالیا، هلند و یونان احاله شناخته نشده است و به احاله قانون خارجی ترتیب اثر نمی‌دهند. بدیهی است که در چنین کشورهایی هرگاه قاضی ملی به موجب قواعد حل تعارض کشور خود ملزم به اعمال قانون خارجی باشد، توجه قاضی فقط معطوف به اعمال قواعد مادی، «قوانین داخلی» کشور خارجیخواهد بود و نه قواعد حل تعارض آن کشور. به عکس در بعضی کشورهای دیگر مانند ایران، انگلیس و فرانسه احاله پذیرفته شده است. ماده 973 قانون مدنی در اینمورد مقرر داشته است : «اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا برطبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد ، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد. » چنانکه ملاحظه می‌شود قانون ایران احاله درجه اول یعنی احاله قانون خارجی به قانون ایران را پذیرفته و احاله درجه دوم یعنی احاله قانون خارجی به قانون کشور ثالث را رد کرده است.
برای روشن شدن راه حل تعارض منفی سیستم‌ها در حقوق ایران به ذکر مثال زیر می‌پردازیم: فرض کنیم یک انگلیسی با زنی فرانسوی در انگلیس با یکدیگر ازدواج کنند و سپس به ایران عزیمت نمایند و ایران را محل اقامت دائمی خود قرار دهند و بعد زن برای طلاق به دادگاه ایران رجوع کند. سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا دادگاه ایرانی باید به قانون دولت متبوع شوهر ـ که در فرض ما قانون انگلیس است ـ رجوع نماید و یا به قانون دولت متبوع زن که در فرض ما قانون فرانسه است؟
البته در این فرض، تفاوتی موجود نخواهد بود که دادگاه برای حل و فصل این دعوی به قانون انگلیس رجوع نماید و یا به قانون فرانسه، زیرا قاعده تعارض قوانین انگلیس موضوع را تابع قانون اقامتگاه که در فرض ما قانون ایران است دانسته و بنابراین حل دعوی را به قانون ایران احاله می دهد، و قاعده تعارض قوانین فرانسه نیز، گو اینکه در مورد وضعیت و اهلیت افراد اصولاً قانون کشور متبوع را حاکم می‌داند.
ولی در مورد طلاق و نسب موقعی که طرفین تابعیت واحد ندارند، قانون اقامتگاه مشترک را صلاحیت دار می‌شناسد و بنابر این موضوع را به قانون ایران احاله می دهد. برای حل این دعوی دادگاه باید ابتدا به ماده 963 قانون مدنی که ناظر به اختلاف در تابعیت زوجین است رجوع نماید. این ماده مقرر داشته است «اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آن‌ها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود» و چون قانون دولت متبوع شوهر ـ یعنی در فرض ما قانون انگلیس ـ حل قضیه را به قانون ایران به عنوان قانون اقامتگاه احاله کرده است، پس دادگاه ایرانی مکلف است طبق ماده 973 قانون مدنی با رعایت این احاله که احاله درجه اول می‌باشد، قاعده تعارض قوانین انگلیس را بپذیرد و قانون ایران را درباره ایشان اجرا نماید.
اما اگر در این فرض، فیالمثل اقامتگاه زوجین در کشور ثالث باشد، در آن صورت، دادگاه ایرانی مجبور به رعایت چنین احاله‌ای » احاله درجه دوم» نخواهد بود و بهتر است در چنین مواردی قواعد مادی « قوانین داخلی» سیستم احاله کننده را بموقع اجرا بگذارد.
* راه حل تعارض مثبت سیستم‌ها : چنانکه گفته شد تعارض مثبت سیستم‌ها موقعی مصداق پیدا می‌کند که نسبت به یک موضوع معین، قاعده حل تعارض هر یک از دو سیستم، قانون خود را برای حکومت در مورد دعوی صلاحیت دار معرفی می‌کند . فی المثل اگر مسأله اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس مطرح باشد ، قاعده ایرانی حل تعارض ، قانون ملی ، یعنی قانون ایران را واجد صالحیت می داند و قاعده انگلیسی حل تعارض ، قانون اقامتگاه ، یعنی قانون انگلیس را صالحیت دار می شناسد .
با توجه به اینکه قاضی همیشه کار خود را با رجوع به قاعده حل تعارض کشور خود آغاز می کند و قاعده حل تعارض نیز یک قاعده دو جانبه است ، یعنی گاهی دادگاه را به اجرای قانون کشور خود و گاهی به اجرای قانون خارجی دعوت می نماید .
بنا بر این قاضی در صورتی می تواند به قاعده حل تعارض خارجی رجوع و راه حل دعوی را در آن جستجو کند که قاعده حل تعارض مقرّ دادگاه از همان آغاز امر ، یعنی از نخستین مرحله تحقیق برای پیدا کردن قانون صالحیت دار ، او را از این کار منع نکرده باشد . مقایسه تعارض منفی با تعارض مثبت این نکته را روشن می سازد که در تعارض منفی چون از آغاز کار ، صلاحیت قانون خارجی توسط قاعده حل تعارض مقر دادگاه پذیرفته شده لذا رجوع به قاعده تعارض امکان پذیر است ؛ چرا که قاعده حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت می کند و اگر در نتیجه قبول احاله سیستم خارجی قاضی در پایان کار قانون داخلی کشور خود را اعمال می نماید « در فرض احاله درجه اول » علت آن همان دستور اولیه ای است که توسط قاعده تعارض مقر دادگاه صادر شده است .
به عکس ، در تعارض مثبت سیستمهای قاعده حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت نمی کند ،
بلکه او را به اجرای قانون مقر دادگاه دعوت می نماید . در نتیجه راه حل تعارض مثبت که یک راه حل نسبتاً ساده است ، طبیعتاً با راه حل تعارض منفی تفاوت خواهد داشت .
در مثال مربوط به اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران (فرض تعارض منفی ) چون قاعده ایرانی ، صلاحیت قانون خارجی را پذیرفته ، بنا بر این قاضی ایرانی به سیستم انگلیسی هدایت شده است و باید قانون انگلیس را اجرا کند ، حال آنکه در مورد اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس ( فرض تعارض مثبت ) قاعده ایرانی ( ماده 6 قانون مدنی ) قاضی را به سیستم انگلیسی هدایت نمی کند بلکه او را به سیستم مزبور که قانون خود را لازم الاجرا می داند ، دور می سازد .
خلاصه انکه در فرض تعارض مثبت سیستمهای قاضی هر کشور اصوالً قانون خود را اجرا خواهد کرد ، زیرا قاعده ملی حل تعارض ، جز در موارد استثنایی ، امکان رجوع به قاعده خارجی را از او سلب می کند . راه حل اینگونه تعارضها شبیه راه حل تعارض تابعیت است و قاضی باید قانون کشور خود را به موقع اجرا بگذارد .
ب . راه حل تعارض مخفی پیش از آنکه راه حل تعارض مخفی را بیان کنیم لازم است اشاره شود که این نوع تعارض که بیشتر تحت عنوان مسأله توصیفها شناخته شده است ـ همانگونه که قبالً به آن اشاره شد ـ نخستین بار در اواخر قرن نوزدهم توسط کان حقوقدان آلمانی و بارتن حقوقدان فرانسوی کشف گردید و در نیمه اول قرن بیستم توسط لورنزن ( در آمریکا )و بکت (در انگلیس )بین حقوقدانان انگلیسی ـ امریکایی مطرح شد . «توصیف» یا «طبقه بندی» عبارت است از تشخیص نوع امر حقوقی که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اعمالگردد . مثلاً در «قضیه بارتلو» ـ که در مبحث گذشته به آن اشاره شد ـ دادگاه می بایست تشخیص دهد که ادعای بیوه بازمانده تهی دست نسبت به یک چهارم از ترکه متوفی یک مسأله مربوط به روابط مالی زوجین است تا قانون ملی بر آن حاکم باشد یا یک مسئله مربوط به حقوق ارثیه است تا قانون محل وقوع ماترک (
در مورد ماترک غیر منقول ) بر آن حاکم باشد ، وآیا برای تشخیص این امر ، یعنی اتخاب یک توصیف و ترجیح آن بر توصیف یا توصیفهای دیگر ، به کدام قانون باید رجوع نمود ؟ به عبارت دیگر سوال این است که توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ؟
در شماره آتی به تشریح تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه، تئوری توصیف به موجب قانون سبب و تئوری توصیف اصلی و فرعی خواهیم پرداخت.
